工伤一直是令用人单位和劳动者都担心且炸头烧脑的事，这个问题不光劳命还伤财，最最主要的是防无可防，一不留神，伤了！更甚的是人没了！

对此劳动者该如何维权，用人单位除了依法为劳动者缴纳工伤保险，做好安全生产的培训和宣传外又该何去何从呢，让我们一起通过案例来来聊聊工伤中，用人单位和劳动者经常遇到的几个问题。

案情简介：

2008年1月张某进入某公司处工作，岗位：驾驶员，月平均工资为：1450元/月。张某在某公司处工作期间，某公司依法为张某缴纳了工伤保险。某公司与张某签订了两次书面劳动合同，合同期限分别为：2008年1月1日至2010年12月31日，2011年1月1日至2011年12月31日。2011年3月7日张某在上班途中摔伤头部，住院治疗至2011年3月27日出院。2011年8月9日市人力资源和社会保障局“编号：11030306”《认定工伤通知书》认定张某所受伤害为工伤。2011年11月30张某伤残等级评定为伤残柒级，未达到生活护理等级，2011年12月31日劳动合同期满。2012年至9月17日至2015年8月10日，张某工伤复发七次住院治疗。2015年12月17日双方协商一致签订终止劳动合同证明书，终止了双方劳动关系。

问题一：用人单位能否与本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者解除（终止）劳动关系？

1、劳动合同期满用人单位能否与工伤职工或职业病患者终止劳动合同？

《劳动合同法》第四十五条规定, 劳动合同期满，劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，劳动者劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。那么根据《工伤保险条例》有关规定劳动者在本单位患职业病或者因工负伤，合同到期能否终止应视伤残等级而定。

（1）职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，合同到期不能终止劳动合同。

（2）职工因工致残被鉴定为五至六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，不能因劳动合同到期终止合同，但劳动者可提出解除或终止劳动关系。

（3）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，用人单位可依法终止劳动合同，劳动者也可以提出解除或终止劳动关系。这里用人单位可以终止的前提是劳动者与用人单位之间不符合《劳动合同法》第十四条应当订立无固定期限劳动合同的情形。

因此本案中如果张某不同意终止劳动合同，而是要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同，那么用人单位是不能依法终止劳动合同的，反之应当与张某订立无固定期限劳动合同。

2、用人单位真的任何情况下都不能与工伤职工解除劳动关系吗？

法律法规没有限制受了工伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者解除劳动关系的权利，但用人单位想要和其解除劳动关系却是非常困难的。《劳动合同法》第第四十二条规定在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条的规定解除劳动合同。即用人单位在任何情况下都不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定与在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者解除劳动合同，这是没有疑问的。

那么用人单位能否依据《劳动合同法》第三十六条、三十九条与因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者解除劳动关系，在《劳动法》、《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》并没有禁止性规定，所以当劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形时，用人单位是可以与其解除劳动关系的。另外，用人单位也可依据《劳动合同法》第三十六条与工伤职工协商一致解除劳动关系。

但《工伤保险条例》规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位；职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。因此笔者认为劳动者因工致残被鉴定为一至六级伤残的，用人单位依据《动合同法》第三十六条、三十九条与其解除劳动关系，除了符合法定情形外还必须有完善充分的各种制度和严谨的解除程序作支撑，否则一不小心解除就违法了。尤其是一至四级伤残的工伤职工，其本身已经退出了工作岗位，若用人单位在以其旷工严重违法单位规章；其试用期不符合录用条件；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正等情形与工伤职工解除劳动关系，会显得特别牵强、不合理。发生争议很容易被裁审机构认定为违法解除。

除此之外，一至四级伤残的工伤职工解除劳动关系的一次性的赔偿也是个复杂的问题，这在《工伤保险条例》中并未涉及，虽然很多省、市对此出台了自己的规定，但也有些地方直接规定一至四级伤残的工伤职工不能解除劳动关系。因此从《劳动合同法》等法律法规的规定来看，用人单位依据《劳动合同法》三十九条规定解除是没有问题的，但实践中这是个有待商榷的问题。另，若因工伤职工本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以依据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，要求赔偿经济损失。

因工致残被鉴定为七级至十级的劳动者，用人单位可依据《劳动合同法》第三十六条的规定与其协商一致解除劳动关系，支付济补偿金和《工伤保险条例》规定的工伤待遇。当因工致残被鉴定为七级至十级的劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的几种情形时，用人单位也可以与其解除劳动关系，并且不用支付经济补偿金，依据《工伤保险条例》规定的支付其工伤待遇即可。

3、停工薪期内用人单位可否解除（终止）劳动合同？

停工留薪期是指职工遭受工伤事故伤害或者患职业病后，暂停工作接受治疗并享受有关待遇的期限。因此劳动者在停工留薪期内，劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。但劳动者本人主动要求解除是不设限的，但伤残等级评定后用人单位依然仍须根据《工伤保险条例》履行相应的工伤待遇支付义务，因为劳动者提出解除（终止）劳动关系并不等于其放弃享受工伤待遇的权利，劳动者明确表示放弃享有工伤待遇的除外。 

问题二：劳动者工伤复发有权享有那些待遇？

劳动者工伤复发是指工伤职工经过医疗机构诊断治疗，确定病情已经痊愈，终止停工留薪期，经过劳动能力鉴定委员会评定伤残等级，或者正处于劳动能力等级鉴定过程中工伤职工病情又发作的情形。

根据《工伤保险条例》第三十八条规定工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，有权享受工伤医疗待遇、配置辅助器具待遇和停工留薪期待遇。而工伤职工旧伤复发是需要申请劳动能力鉴定委员会予以确认的，如果没有申请劳动能力鉴定委员会确认，医疗机构出具的诊断证明材料能确认是工伤复发的，劳动者可以享受工伤医疗待遇。如果劳动者需要配置辅助器具则必须申请劳动能力鉴定委员会确认。

劳动者发生工伤，停工留薪期由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工的停工留薪期的，按照医疗机构出具的医嘱等相关证明确定停工留薪期。停工留薪期原工资福利待遇按劳动者遭受事故伤害或者患职业病前十二个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不含加班工资。

劳动者工伤复发的停工留薪期待遇是否也如上陈述呢？《工伤保险条例》第二十八条规定自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

我们结合案例来分析，本案中张某从2011年11月30日伤残等级评定为伤残柒级后直至2015年12月17日用人单位与其终止劳动关系之前，一共工伤复发了七次。七次均没有申请劳动能力鉴定委员会确认工伤复发，且 2011年11月30日起一年后张某也没有申请劳动能力等级复查鉴定。其伤残等级已在2011年11月30日评定为柒级。依据《工伤保险条例》第三十三条规定可知，工伤职工享受的停工留薪期最长可至劳动能力鉴定委员会评定出伤残等级，且不得超过二十四个月，停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。因此，该案中张某的停工留薪期最长应计算至2011年11月30日止，2011年11月30日后张某工伤复发需要治疗的，可以继续享受《工伤保险条例》第三十条规定的工伤医疗待遇。由此可知工伤职工工伤复发，认为伤残情况发生变化的，可自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，申请劳动能力复查鉴定，由劳动能力鉴定委员会重新评定伤残等级，确认停工留薪期才享有停工留薪期待遇。 

问题三：劳动者与用人单位解除（终止）劳动关系后工伤复发是否还有权享有工伤医疗待遇、配置辅助器具待遇和停工留薪期待遇？

工伤职工在与用人单位解除（终止）的劳动关系后，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金。因劳动者工伤事故中身体受到一定的伤害，丧失了全部或部分劳动能力，导致其今后就业有一定的困难和负担，所以在劳动关系消灭时用人单位或工伤基金须依法一次性给予劳动者今后治疗伤病和就业的补助。劳动者领取一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金后，工伤保险关系终止。所以工伤职工与用人单位解除（终止）劳动关系后工伤复发不再享有工伤医疗待遇、配置辅助器具待遇和停工留薪期待遇，但劳动者与用人单位解除（终止）劳动关系时约定可以享有的除外。